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Uno strumento di contrasto della corruzione amministrativa: la replicazione del sistema 231(d.lgs 231/01)

Dal novembre 2012, con la legge 190 e, con l’approvazione del Piano nazionale Anticorruzione (deliberazione CIVIT n.72 dell’11 settembre 2013), il legislatore ha sciolto l’incomprensibile riserva dell’art.1 del d.l.vo 231/01, che esimeva gli Enti Pubblici dall’adottare un modello di organizzazione controllo e gestione.   Infatti, con il combinato disposto dagli artt. 1 – comma 12 – legge 190/2012 ed il punto 3.1.1 del PNA, le Pubbliche Amministrazioni possono replicare adattandolo, il c.d., sistema regolamentare proprio dei modelli organizzativi ex d.lgs. n. 231 del 2001 adottati dagli enti privati.

La ratio della norma 231 (Responsabilità amministrativa da reato delle Persone Giuridiche, che ha radicalmente e positivamente sconvolto l’assunto costituzionale del: “societas delinquere non potest”) è quella di garantire una concreta risposta alla perpetrazione dei crimini dell’organizzazione pluripersonale. La richiamata responsabilità stabilisce una ben modulata categoria di sanzioni (interdittive e pecuniarie) nell’ipotesi che vengano commessi reati c.d. presupposto (art. 25 d.l.vo 231/01) nell’interesse e vantaggio della medesima compagine societaria, da soggetti che rivestano funzioni di Amministrazione, Rappresentanza, di Direzione, sottoposte alla vigilanza ed al controllo della medesima Società o Ente.

Denominata strumentalmente “amministrativa”, tale responsabilità - che si radica in capo agli Enti in maniera separata rispetto a quella della persona fisica che commette materialmente il reato - è sostanzialmente penale. La accerta un giudice penale in un processo penale, addirittura con la previsione di comminazione di misure cautelari.

Dunque col sistema di responsabilità immaginato dal d.l.vo 231/01, viene contestata all’Ente una carenza organizzativa – parziale od assoluta – che discende dalla mancata adozione dei modelli di prevenzione e protezione dell’Azienda, immaginati dal legislatore, per prevenire il verificarsi dei rischi da reato presupposto. Per i citati motivi, gli atti regolamentari descritti, valutate le dimensioni della compagine associativa e la tipologia di attività svolta, devono prevedere misure atte a garantire una corretta analisi della gestione del rischio (risk assessement), dalla quale far scaturire una matrice di rischio da reato, sulla quale poi fondare la valutazione degli interventi a determinarsi per evitare, appunto che detta eventualità delittuosa accada.

L’analisi preliminare, fin qui descritta si fonda, oramai per prassi, sui seguenti principi:

  1. la necessità d’individuazione delle attività nel cui ambito possono essere commessi i reati che impegnano la responsabilità dell’ente (la cosiddetta “mappatura” delle attività sensibili o a rischio);
  2. la previsione dell’adozione di specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire;
  3. l’individuazione delle modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
  4. la previsione dell’istituzione di un apposito organo interno all’impresa, il c.d. Organismo di Vigilanza, con compiti di vigilanza e controllo sul funzionamento e l’osservanza del modello;
  5. l’imposizione di obblighi d’informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza del modello;
  6. la previsione di una verifica periodica del modello e l’eventuale modifica dello stesso quando siano scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero intervengano mutamenti nell’organizzazione o nell’attività (aggiornamento del modello);
  7. l’introduzione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel

Fatta questa indispensabile premessa, vediamo ora cosa ha previsto la legge anticorruzione in primis, ed il PNA da ultimo.

Dalla Responsabilità pluripersonale della normativa 231 ritorniamo – per alcuni versi -  al dettato di responsabilità personale, in capo al Responsabile Anticorruzione - ed esaminiamo il meccanismo previsto dalla legge n. 190:

  1. Il responsabile anticorruzione non risponde laddove abbia predisposto un piano anticorruzione idoneo. A tale riguardo, il Dipartimento della Funzione Pubblica ha approntato il Piano Nazionale Anticorruzione, contenente anche alcune indicazioni per l’elaborazione dei piani triennali di prevenzione da parte delle amministrazioni.
  2. Il Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione è adottato dall’organo di indirizzo politico, su proposta del Responsabile Anticorruzione, e deve essere trasmesso al Dipartimento della funzione pubblica.
  3. Con l’approvazione del PNA si è finalmente dato inizio concreto all’attuazione dello scopo primario della legge anticorruzione, una idonea e mirata fase di prevenzione e gestione del rischio, mediante attività e funzioni di risk management, meglio esplicitate negli allegati 4, 5 e 6 del PNA.

COSA SI INTENDE PER PIANO “IDONEO”

Un dato è certo. Nell’uno e nell’altro sistema di responsabilità, tutto si gioca sulla capacità preventiva del piano; sia esso modello 231 o Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione. Infatti, nella maggior parte dei casi in cui, il giudice penale sia stato chiamato a esaminare i modelli ex d. lgs. 231 del 2001, ne ha poi contestato – formalmente – l’inidoneità e, per l’effetto l’incapacità esimente. La motivazione? quasi sempre la medesima: astrazione assoluta! tanta attenzione alle linee di condotta primarie (i protocolli); inosservanza di tecniche compliant ispirate al by designe, ovvero, procedure generaliste o, peggio, carenti ma mai predisposte ad hoc, per le specifiche esigenze aziendali.

Un corretto modello regolamentare di prevenzione del reato presupposto, non può considerarsi idoneo e, dunque, atto ad escludere la responsabilità,

 Quando:

  1. Non riporti, rispetto alle aree sensibili, “processi, protocolli e procedure specifici e concreti”;
  2. Una volta individuate le aree di rischio non stabilisca, per ognuna di esse, specifici protocolli di prevenzione che disciplinino, nel modo più rigoroso possibile, le “attività pericolose”, sottoponendo, dette azioni a un’efficace e costante controllo e stabilendo, contestualmente, adeguate sanzioni;
  3. Non preveda e disciplini un obbligo per tutti i soggetti coinvolti di riferire all’organo deputato al controllo(ODV/RA): di violazioni del modello/piano o della consumazione di reati, tutelando la figura del soggetto segnalatore;
  4. Non preveda una formazione sulle regole del modello che sia differenziata per i vari partecipi del percorso;
  5. Non preveda il contenuto dei corsi di formazione del personale, la loro frequenza, l’obbligatorietà della partecipazione, controlli di frequenza e di qualità sul contenuto dei progra

Anche a proposito del piano anticorruzione incombe il rischio dell’astrattezza. Fogli e fogli pieni di affermazioni astratte e svincolate dalla realtà concreta dell’ente.

Le responsabilità per inidoneità del Piano

 Fatte le premesse, ne va da se che, per il Dirigente Anticorruzione, è possibile rispondere della nuova forma di responsabilità (ex comma 12) per inidoneità del piano.

Tale assunto trae argomento dai seguenti elementi:

  • la mancata adozione del PIANO ANTICORRUZIONE è oggetto di autonoma responsabilità in base al comma 8 (elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale);
  • la prova liberatoria, per il Responsabile Anticorruzione, è “che provi tutte le seguenti circostanze:
  1. di avere predisposto il piano e di avere individuato le attività a più alto rischio;
  2. prevedere per esse meccanismi di formazione attuazione e controllo delle decisioni, idonei a prevenire il rischio e di avere vigilato sul funzionamento e osservanza dello stesso da parte della

Se ne conclude che la predisposizione del piano, quindi, è uno - ma non l’unico - dei presupposti, affinché esso Piano possa definirsi Idoneo. Un Piano inidoneo equivale ad un “non piano”, meglio dunque desistere dai copia e incolla, da interminabili scritti lontani dalle obiettive realtà aziendali. Siamo tutti capaci di stabilire e formalizzare buoni proponimenti e riempire pagine con dotte citazioni, ma poi ad un’accorta verifica della magistratura, come si potrà scongiurare il convincimento che si è scritto tanto per ignoranza o, peggio per nascondere ed occultare attività potenzialmente delittuose?

Un regolamento che sia atto a prevenire la perpetrazione di reati così devastanti, anche sotto il profilo sociale, necessita di un’accurata e dettagliata valutazione dei rischi aziendali. Essa si raggiunge solo affidandosi ad una corretta mappatura che si desume da un istituto ben preciso: “La scienza del Rischio” ……ma, di questo, ne parleremo in un’altra occasione.

Avv. Federico Bergaminelli

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